河南省夏邑县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）夏民初字第02535号
原告罗爱民，男，1962年8月7日出生，汉族，农民，住所地河南省夏邑县。
委托代理人李好欣，河南言华律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托代理人于秀菊，女，1969年2月10日出生，汉族，农民，住所地河南省夏邑县，系原告之妻。代理权限：特别授权。
被告刘洪枪（又名刘枪），男，1968年2月8日出生，汉族，农民，住所地河南省夏邑县。
委托代理人李民玉、王景春，夏邑县司法局148法律服务中心法律工作者。代理权限：特别授权。
被告邓美，女，1974年11月21日出生，汉族，农民，住所地广西，系被告刘洪枪之妻。
原告罗爱民因与被告刘洪枪、邓美合伙协议纠纷一案，2010年原告曾以刘洪枪、付文学为共同被告向本院起诉，本院裁定准许撤回起诉后，2011年7月21日又以刘洪枪一人为被告向本院起诉，本院于2013年1月18日作出（2011）夏民初字第1710号民事判决，判令被告刘洪枪向原告罗爱民支付99140元。刘洪枪不服一审判决，上诉于河南省商丘市中级人民法院，商丘中院于2013年8月6日作出（2013）商民二终字第338号民事判决，改判被告刘洪枪向原告罗爱民支付90974.5元。刘洪枪仍不服终审判决，向商丘中院申请再审。商丘中院于2014年7月3日作出（2014）商立二民申字第75号民事裁定，再审本案，并于2014年9月28日作出（2014）商民再终字第47号民事裁定，以原审漏列必须参加诉讼的当事人、违反法定程序为由，撤销原一、二审判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。本次重审程序中，原告罗爱民向本院申请追加被告刘洪枪之妻邓美为本案被告，本院依据该申请以及商丘中院裁定本案发回重审的指导意见，追加邓美为本案被告，并依法向其公告送达了应诉通知等手续，同时向邓美和刘洪枪一并公告送达了开庭传票。原告罗爱民及其委托代理人李好欣、于秀菊，被告刘洪枪及其委托代理人李民玉、王景春均到庭参加了诉讼，被告邓美无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告罗爱民诉称，其与被告刘洪枪于2008年11月在南宁市合伙开办烟酒茶行，双方共投资140000元。2009年8月，该店转让得款353000元由被告收取后，被告只向原告支付了投资款70000元；其余扣除被告投资后的部分应为合伙盈利，原告应当有权分配，据此诉讼请求被告支付其应分得的合伙盈利99140元。
被告刘洪枪辩称，原告并非该店开张之初即已成为合伙人，而是被告单独经营一段时间后因为借原告款70000元用于进货，并经双方商定该款转为合伙投资才使原告成为了被告的合伙人。原告进入合伙经营之前，被告刘洪枪已经投入了前期费用，包括支付营业用房的租金和押金（租赁保证金）、店面装修、购进商品等，共计201851元；店面转让得款后，其又支付了雇用的营业人员付文学工资30000元；余款作为盈利根据双方的投资比例进行分配，原告应得13160元，但其已向原告支付了100000元，扣除原告的投资和应得盈利后，已经多付了16840元，因此认为应驳回原告的诉讼请求。
被告邓美未答辩。
根据原、被告的诉辩主张，本院将本案的争议焦点归纳如下：1.原、被告各方的投资情况；2.合伙人有无约定盈亏分配的比例；3.邓美在本案中有无独立的民事权利和义务；4.原告的诉讼请求能否依法成立。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交的证据材料有：
1.2009年8月9日，罗爱民、刘洪枪共同与谢艳伟签订的“店铺承包协议书”一份；2009年8月10日，罗爱民与谢艳伟之父谢永光签订的补充协议书一份。证明原、被告系合伙关系，将共同经营的“亿富烟酒茶行”转让给谢艳伟的事实。
2.受让人谢艳伟出具的“转店付款清单”及证明各一份。证明被告刘洪枪收到谢艳伟转让费353000元的事实及经过。
3.店铺用房转租人梁芳的录音光盘一张（附根据录音资料整理的书面记录）；证明原、被告系合伙关系的事实成立，梁芳收到被告给付的转让费为53000元（不到60000元）以及被告未向梁芳交付押金的事实。
4.2008年5月19日，梁芳与南宁佳得鑫房地产开发有限公司签订的商铺租赁合同一份。
5.2008年11月6日，梁芳与刘洪枪签订的商铺转租合同一份。与前份证据共同证明合伙经营的营业用房系转租取得。
6.2009年1月6日，南宁佳得鑫公司出具的房租收据一份。证明该收据原件为原告持有，该租金系由原告交纳。
被告刘洪枪向本院提交的证据材料有：
1.2014年8月27日其代理人对付文学的调查笔录和付文学领取工资的证明各一份。证明：（1）2008年11月刘洪枪在南宁通过转让以邓美的名义开了一家烟酒店，让付文学帮忙看店经营。（2）开业一个月左右，罗爱民去南宁“找生意”，随后便给邓美、刘洪枪看店经营；期间刘洪枪需购香烟无资金，向罗爱民借款70000元（后协商算作合伙投资）。（3）烟酒店铺被转让后刘洪枪得款353000元，之后刘洪枪发给付文学工资报酬30000元，并经付文学手支付罗爱民投资款70000元和合伙盈利30000元。
2.商铺转租合同、三份收款收据和转租人梁芳的证言，证明：刘洪枪转租梁芳的店铺用房，支付转让费80000元、押金20000元、最初三个月的房租21051元；店面装修承揽人黄学宗的证言，证明刘洪枪支付门店装修费用15500元；韦上京及其经营的九升酒业批发部分别出具的证言，证明刘洪枪为购进白酒等商品支付货款65300元。以上共计投资201851元。
3.店铺承包协议书及转店付款清单。证明：2009年8月9日转店后刘洪枪收取转让款353000元。
4.商丘中院民事再审案件庭审笔录。证明：（1）刘洪枪、邓美二人于2008年11月开店在先，过了20天左右，罗爱民进店经营，为店内进烟投资70000元，入股在后；（2）罗爱民在烟酒店铺转让后通过付文学收到刘洪枪现金100000元；（3）刘洪枪用转让款支付给付文学雇工工资30000元。
被告邓美未向本院提交证据材料，对其他当事人提交的证据材料也未发表质证意见。
经庭审质证，被告刘洪枪对原告罗爱民提交的录音资料有异议，认为无法辨认通话的对方是否梁芳本人以及是否梁芳的真实意志，同时认为录音资料没有原始证据的效力高；被告刘洪枪主张其经三个月的多方协调，为梁芳的合伙人（梁芳表姐）花费20000多元并向其支付了租赁保证金20000元，在商铺转让合同约定之外另给梁芳转让费60000元；关于原告提交的房租收据，认为是开业后交付的第二期房租，系从营业款中支付，但是转租合同中的第一期租金不是用营业款支付，是其自己的前期投资、依据转租合同交付的。对原告提交的其他证据无异议。
原告对被告刘洪枪提交的商铺转租合同没有异议，对其他证据材料质证认为：
1.对调查付文学的笔录有异议，主张付文学与被告有利害关系，付文学系被告前妻的姨父；付文学证明原告是看店员工，不是合伙人，并且被告借款70000元还款100000元，均与被告已经自认确与原告系合伙关系的陈述相矛盾；付文学的证言与其曾系本案被告时的2010年10月16日原庭审中的陈述也相矛盾。但付文学也证明了其是被告雇用的人员。原、被告合伙时约定每个合伙人派出两个看店人员，被告不应当在双方的投资款及盈利款中支付给由其单方雇用的雇工所应得的工资报酬。
2.对于被告提交的2008年11月6日的三份收款收据均有异议，认为三份收据的票据号码相连，并且均是同一天出具，不够客观真实。第一个80000元的收款收据与梁芳录音中所说的不到60000元的数额相矛盾，20000元的押金已包括在不到60000元的转让费里面，21051元的收据与原告提交的收据记载收款时间为同一天，并且原告持有的收据加盖有佳得鑫公司的印章，根据合同约定，原、被告交付的租金应该只有一次，应以加盖印章的收据为准。
3.对于梁芳出具的证明有异议，认为应以原告提供的录音内容为准；对黄学宗证明的事实没有异议，但认为装修款是用双方的营业款支付；对韦上京及其经营的九升酒业批发部的证言有异议，认为被告还有其他烟酒店，被告的烟酒款可能同时投资到其他店里；
4.店铺承包协议书所载明的甲方事实上只有罗爱民和刘洪枪二人，邓美的名字是事后添加的，因为原告持有的协议书上没有邓美的签名；对转让付款清单没有异议；
5.对商丘中院的庭审笔录真实性没有异议，对其证明观点有异议，理由同付文学的调查笔录质证意见。
本院根据原、被告的举证、质证意见，对于双方提交的证据综合作出如下认定：
1.原告提交的2009年8月9日罗爱民、刘洪枪共同与谢艳伟签订的“店铺承包协议书”、2009年8月10日罗爱民与谢艳伟之父谢永光签订的补充协议书、2008年5月19日梁芳与南宁佳得鑫房地产开发有限公司签订的商铺租赁合同、2008年11月6日梁芳与刘洪枪签订的商铺转租合同以及被告刘洪枪提交的商铺转租合同、转店付款清单、商丘中院民事再审案件庭审笔录，对方没有异议，本院予以采信。
2.原告提交的梁芳录音资料和根据该录音资料整理的文字材料、被告提交的梁芳证言，均系单一的证人证言，没有其他证据相佐证，对其内容的真实性无法单独判断，其均不能独立证明案件事实，本院根据当事人的相关自认和其他有效证据综合予以部分采信。
3.原告提交的2009年1月6日南宁佳得鑫公司出具的租金收据，被告主张系合伙经营期间的费用开支，系用营业款支付，因该租金收据记载的时间与原告庭审中关于该房租系其进店后第三天交付以及原告对其进店时间的陈述相矛盾，原告也未提供其他证据证明该款系其个人支付，本院对此不予采信。
4.被告刘洪枪提交的调查付文学的笔录，部分内容与当事人自认或者其他有效证据相矛盾，故对真实性不能确认的部分内容不能采信。
5.被告刘洪枪提交的黄学宗关于收取被告装修费用15500元的证人证言，原告认可其内容真实，但原告同时主张该款系从双方投资款中支付，因原告庭审中又另陈述店面装修费为12000元并由其从70000元投资款中支付，与该质证意见相矛盾，故对原告的质证意见以及由其支付装修费的主张，本院均不予采纳，对黄学宗的证人证言予以采信。
6.被告刘洪枪提交的韦上京及其经营的九升酒业批发部作为证人分别出具的证明，证明购进用于销售经营的白酒等商品向韦上京支付货款65300元。原告认可该进货事实，并且双方均未主张也无证据证明烟酒店铺最初经营的商品另有进货渠道或者接收梁芳原来经营米粉快餐的店铺中已有可以用来销售经营的存货，而无商品的店铺即无经营内容，故如不认定该项费用，有违一般社会常识；虽然原告认为刘洪枪有可能将该批进货投入到其他店铺，但原告对该反驳主张既未提供证据证明，也未说明刘洪枪投入到其他店铺的具体数额或者比例，本院只能根据高度盖然性原则认定刘洪枪提供的该项证据具有证明力并据以确认案件事实，对该证人证言应予采信。
7.被告刘洪枪提交的三份收据，原告质证认为票据号码相连而不真实，被告刘洪枪庭审中亦认可该三份收据为事后补办，本院认为该收据虽然表现为书面形式，但因并非事发当时形成的原始票据，故其不能具备书证的效力，也不能被当然采信为有效证据，应当视为补办该票据的相关人员所出具的证人证言，对其可由其他有效证据佐证真实的部分予以采信：
①2008年11月6日签订商铺转租合同时向转租人梁芳支付的首期房租21051元。此系刘洪枪作为次承租人受让店铺时依据转让合同必须履行的意定之债，双方均无证据证明事后另有该项支出，故应认定刘洪枪确已支付该笔费用。
②受让烟酒店铺用房时另向梁芳支付的转让费。被告刘洪枪主张的该转让费在其与梁芳签订的商铺转租合同中没有约定，其在原审中主张支付80000元，本次重审中又主张实际支付60000元，因此对于被告刘洪枪自行主张的矛盾数额均无客观依据可据以确认；但原告罗爱民在原审诉讼中即已认可该项费用真实存在，本次重审时自认被告刘洪枪实际支付53000元，故应依据原告对己方不利的自认确认该项费用为53000元。
③被告刘洪枪主张的租赁保证金20000元，根据其与梁芳签订的商铺转租合同，“租赁保证金由甲方保管”，待租赁期满时，只要刘洪枪不出现欠交各种费用的情况即应全额退还，并且刘洪枪庭审中认可其并未将该笔费用交给梁芳，而是交给了梁芳的表姐，故该暂付款不应作为合伙投资，刘洪枪对该财产权可以自主处分。对该收据不能采信为被告刘洪枪向合伙投资的证据
8.被告刘洪枪提交的店铺承包协议书，甲方的人员签名一栏与原告罗爱民持有的文本内容不同，增加了邓美的签名，对此本院认为，在刘洪枪没有提出罗爱民持有的协议文本内容有删改的情况下，应以内容无增删的协议为准，前文已经认定罗爱民提交的该份协议真实有效，故对刘洪枪提交的该份证据不予采信。
根据以上采信的有效证据和当事人自认，本院确认以下案件事实：
被告刘洪枪原在南宁经营烟酒销售业务，经过市场考察，决定在南宁市“佳得鑫”水晶城转租案外人梁芳经营的米粉快餐店铺，作为另一烟酒商店。经过协商，刘洪枪与梁芳于2008年11月6日签订商铺转租合同，约定刘洪枪交纳保证金20000元，每三个月为一房租交付期间，租金21051元，转租日期自2008年11月7日起至梁芳与房屋业主佳得鑫公司签订的租房合同期满止。刘洪枪支付上述两项费用受让后，即将店面交由黄学宗承揽装修，刘洪枪支付装修费用15500元。在商铺转租合同约定之外，刘洪枪另向梁芳支付转让费53000元。店面装修后，刘洪枪向韦上京经营的九升酒业批发部购进白酒等商品，支付货款65300元。被告刘洪枪为其烟酒店铺以其妻邓美作为业主办理了工商登记，起字号为“亿富烟酒商行”。
原告罗爱民在被告刘洪枪受让转租的营业用房装修期间也到南宁，后经与刘洪枪协商双方合伙经营该店铺，本案诉讼中双方共同认可罗爱民投入合伙资金70000元。该合伙的店铺由被告刘洪枪指派雇工付文学和原告罗爱民一起看店，共同经营。2009年8月，该店由罗爱民和刘洪枪二人共同与案外人谢艳伟以承包经营的名义签订转让合同，转让得款353000元由被告刘洪枪收取，后刘洪枪经付文学向原告支付了100000元，其中包括原告的投资款70000元。
原告罗爱民主张，其与被告刘洪枪共向合伙投入140000元，转让得款扣除双方的投资后即为合伙盈利，双方应当均分。但因双方不能达成一致的处理意见产生纠纷，原告罗爱民提起本案诉讼。
另查明，被告刘洪枪在重审庭审时陈述，其到庭参加诉讼，系由其妻邓美通知的。
本案经本院审判委员会研究认为，原告罗爱民与被告刘洪枪对原位于南宁市“佳得鑫”水晶城的“亿富烟酒商行”，双方认可确系个人合伙经营，诉讼证据指向的事实也是双方合伙经营，本院据此认定原告罗爱民与被告刘洪枪系合伙关系，罗爱民投入合伙资金70000元，刘洪枪投入合伙资金154851元，各人均应享有合伙人的相应权利。
工商登记的合伙体业主邓美，本院已经将其追加为当事人通知参加本案诉讼，并向其与被告刘洪枪一并公告送达了开庭传票。作为夫妻关系一方的刘洪枪按时到庭参与诉讼活动，而邓美无正当理由没有到庭，其该行为不仅放弃了诉讼程序上的权利，也因其对合伙财产任由他人争议分割却不提出权利主张而放弃了实体上可能存在的民事权利。被告刘洪枪虽在原审和再审时均主张争议的烟酒店铺系邓美的财产，但在原审和再审以及本次重审中，均未提供相应证据证明其该主张真实成立；刘洪枪在本次诉讼中只主张其本人向合伙经营的店铺进行了投资并自认与原告罗爱民系合伙关系，亦未主张邓美或向合伙进行了投资、或对合伙参与了经营，故本院在尚无可据以确认邓美确属争议的烟酒店铺所有人或者合伙人的有效证据时，无法认定邓美对于原告罗爱民、被告刘洪枪争议的合伙财产享有民事权利。同时，邓美本人亦未主张其对本案争议的财产享有权利，原一、二审诉讼程序中邓美均未申请参加诉讼，本案再审程序的提起亦非基于邓美的诉讼行为，重审中更主动缺席本院对其传票传唤的开庭。据此本院亦应认定邓美在本案中，并不存在以其自己的民事行为所设定的民事权利和义务。关于邓美因系工商登记的合伙体业主是否必须参加本案诉讼的问题，因本案争议发生于合伙体内部的合伙人之间，并非合伙体对外产生的诉讼，更非以个体工商户名义对外诉讼，故司法解释关于个体工商户登记的业主应当作为当事人的规定，不适用于本案；在尚无证据证明、也无本人主张邓美确系所有权人或者合伙人时认为其系必须参加诉讼的当事人，缺少事实根据和法律依据。据此本院认为原告罗爱民虽然申请追加邓美为共同被告，但其对邓美的诉讼请求无法得到法律支持。
合伙经营的烟酒店铺被转让，是由原告罗爱民和被告刘洪枪共同决定的结果，此即意味着双方协商一致终止合伙。合伙终止时，对合伙财产的处理，应以双方协商处理为优先。本案中，原、被告均主张并认可被告收取转让款后已将原告入伙时投入的70000元予以退还，表明双方已就优先退还合伙投资这一处理方式达成一致，本院认为该方式符合法律规定，准予双方照此处理，即原告的合伙投资70000元和被告刘洪枪的合伙投资154851元，均优先从转让得款353000中析出。
被告刘洪枪主张付文学系合伙共同雇用的雇工，应从合伙财产中支付雇工的工资30000元，对此本院认为，根据庭审双方的陈述以及付文学的证人证言，可以认定付文学系被告刘洪枪指派与原告罗爱民一起看守店铺的经营人员；罗爱民作为合伙人具体参与经营行为，刘洪枪作为合伙人指派付文学代其具体参与经营行为，据此应当认定付文学系刘洪枪个人雇用的人员，单方的雇工应得的工资报酬，不应从合伙财产中支付。
扣除双方投资后的转让得款128149元，属于合伙经营积累的财产即共有的盈利，双方没有协商一致如何处理，应按相关规定依法分割。对该共有的性质，《中华人民共和国物权法》第一百零三条规定“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有”。本案原告罗爱民与被告刘洪枪之间不具有家庭关系，故应认定合伙盈利为按份共有的财产。对该共有财产的分割，《中华人民共和国物权法》第一百零四条规定“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有”。本案争议双方的出资额已经确定，故应据以分割各人应得的财产份额，原告罗爱民可以分得39895元，被告刘洪枪可以分得88254元。
被告刘洪枪已向原告罗爱民支付100000元，除去罗爱民的70000元投资款外，对其余30000元系何性质双方各有主张，刘洪枪主张是合伙盈利，罗爱民主张是刘洪枪另外借贷的还款。对此本院认为，被告刘洪枪否认借贷事实的存在，原告罗爱民对此没有提供证据予以证明，且在诉讼中罗爱民陈述的借贷数额前后不一，故对双方是否真实存在借贷关系或者其他法律关系及其权利义务的内容，目前缺少判断依据，故应认定为刘洪枪支付的合伙盈利。罗爱民如果认为其对刘洪枪尚有其他债权，可以另行主张给付请求权。据此，本院认定被告刘洪枪应再支付给原告罗爱民合伙盈利9895元。
依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国物权法》第一百零三条、第一百零四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定，判决如下：
一、被告刘洪枪于本判决生效后十日内向原告罗爱民支付合伙盈利9895元；
二、驳回原告罗爱民对邓美的诉讼请求；
三、驳回原告罗爱民的其他诉讼请求。
如果被告未按本院确定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2280元，由原告罗爱民负担2000元，被告刘洪枪负担280元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
审判长 赵 艳
审判员 班自金
审判员 黄舒林
二〇一五年六月四日
书记员 徐琳姗