[要点提示]

   在邻居陈某被抢救时帮忙保管其物品，在邻居死后将信用卡取出并用以前陈某告诉他的密码将钱取出的行为应定信用卡诈骗罪

[案情]

    2009年7月底，被告人曹某利用其邻居陈某病危被抢救，陈的三哥、三嫂让其保管陈的驾驶证之便，在陈某死亡之后，被告人曹某将驾驶证及证夹内的其它物品返还陈某亲属，在陈的妻子儿女不知情的情况下，取走陈某放在驾驶证夹子内的漯河市双龙农村信用社银联卡，凭以往得到的陈某的银行卡密码，分3次在本市区银行网点及自动取款机上取走该银联卡上存款31800元。案发后赃款已追回并退还陈某妻子。

公诉机关指控认为被告人曹某以非法占有为目的，冒用他人的信用卡进行诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。

    被告人曹某对起诉指控无异议，并表示认罪。

[审理]

    漯河市源汇区人民法院认为被告人曹某以非法占有为目的，冒用他人的信用卡进行诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人曹某系初犯、偶犯，归案后认罪态度较好，能积极退还赃款，确有悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第七十二条之规定，判决如下：

    被告人曹某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币50000元。

    一审判决为终审判决。

[评析]

    本案的争议焦点在于被告人曹某的行为构成侵占罪、盗窃罪还是信用卡诈骗罪。

    认为被告人曹某构成侵占罪的观点认为，被告人曹某是基于陈某亲属的委托无偿保管包括信用卡在内的驾驶证等物品，其在返还驾驶证及证夹内的其它物品时，私自抽出信用卡并将其中的钱财取出，占为己有拒不返还，数额较大，其行为应构成侵占罪。

    认为被告人曹某构成盗窃罪的观点认为，被告人曹某是在陈某被抢救时，陈的近亲属委托其无偿保管驾驶证，其乘陈某已死，无人确知驾驶证内物品包括信用卡之便，私自抽出信用卡并将其中的钱财取出，有趁人不备、秘密窃取的特征，占为己有，数额较大，其行为应构成盗窃罪。

该案的倾向性观点认为被告人曹某以非法占有为目的，冒用他人的信用卡进行诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。

    笔者认为，本案中被告人曹某的行为构成信用卡诈骗罪，而非侵占罪、盗窃罪。理由如下：

    第一、从获取财物的方法上分析。陈某在被抢救时，其驾驶证由其三嫂交由曹某保管，证夹内的物品包括该信用卡。被告人曹某抽出该信用卡并利用事先陈某曾告知过他的密码将钱取出的行为，虽不为人所知（特殊情形，陈某已死，陈的亲属不知该卡在哪），表面上有趁人不备、秘密窃取的特征，但由于陈某的信用卡并非被告人曹某以盗窃行为获取，不宜认定为盗窃。

    第二、被告人曹某保管驾驶证期间，对包括信用卡在内的驾驶证内的所有物品均负有妥善保管及交还的义务。被告人曹某返还了除信用卡外的其它物品，隐瞒了信用卡一事， 其意在侵吞信用卡上钱款。但由于信用卡与一般物品不同，信用卡有卡、款分离的基本特征，占有信用卡本身不意味着占有钱款，保管信用卡通常与占有信用卡内的现金是两个不同概念，故被告人曹某利用陈某曾告诉他的密码使得该信用卡等同于无记名无密码的存单，但本案本质上是信用卡犯罪，被告人曹某未得持卡人授权，在无任何权利支配该款物的情况下，将款取走，违背了信用卡只能由持卡人本人使用的规定，被告人曹某以冒充权利人的手段骗取银行向作为非权利人的自己付款，才实现对卡内钱款的占有，其未保管信用卡的钱款，侵占罪以合法占有侵占物品而后产生非法占有故意为特征，该案是先有非法占有故意后采取欺骗手段获取钱款，故其行为不宜定侵占罪，。

    第三、被告人曹某的行为构成信用卡诈骗罪。被告人曹某的行为属于冒用他人的信用卡。冒用他人的信用卡的行为我认为主要分两种：因信用卡卡、款分离的特征，故冒用行为以获取卡的手段分为两种：1、以犯罪手段获取信用卡的冒用行为，如盗窃、抢劫、抢夺等手段获得信用卡，以盗窃、抢劫、抢夺、诈骗等手段获得信用卡后再冒用信用卡，冒用信用卡行行为是原犯罪行为的继续，是将信用卡本身包含的不确定价值转化为具体财物的过程，是手段与目的的关系，参照《最高人民法院就王平盗窃信用卡骗取物品如何定性问题的请示的答复》中的法律精神，应以盗窃、抢劫、抢夺、诈骗等罪处罚，其骗取的信用卡数额计算为盗窃、抢劫、抢夺、诈骗等罪的数额，不宜作为信用卡诈骗罪定罪量刑。

    2、以非犯罪手段获取信用卡的冒用行为，如拾得信用卡、代人保管信用卡（如本案代人保管信用卡情形）、误拿别人信用卡等，该情形下获取信用卡本身的行为不纳入刑法评价。我国发行信用卡的各银行规定，信用卡必须由本人使用而不得转借、赠予或转让。冒用他人的信用卡即是非持卡人以持卡人的名义使用持卡人的信用卡骗取财物，排除以犯罪手段获取信用卡骗取财物应以原犯罪行为定罪或原罪名与信用卡诈骗罪择一重处罚的情形，非以犯罪手段获得信用卡而后以诈骗行为实现信用卡的价值的，如本案的情形，先保管信用卡而后诈骗取得钱款的，属严格意义上的冒用信用卡行为，应以《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款信用卡诈骗罪定罪量刑。