成约定金是指以物的交付为目标合同成立要件的定金。我国担保法、合同法、民法典规定的定金仅为违约定金，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第一百一十六条就成约定金作了规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”成约定金与立约定金等定金类型有较大的差异：成约定金合同是当事人对目标合同的有效成立达成的附加约款，成约定金发挥作用依赖的是定金交付本身，而非交付后可得适用定金罚则。因此，有必要探讨这种差异对成约定金的制度安排有什么影响，以有裨于完善成约定金制度以及处理成约定金纠纷。

    一、成约定金合同不应被界定为要物合同

    担保法第九十条规定违约定金合同为要式合同、要物合同。民法典第五百八十六条第一款保留了要物要求而放弃了要式要求。关于成约定金合同是否为要物合同，《担保法司法解释》没有涉及，从而须结合要物合同的法理加以探讨。

    要物合同制度起源于罗马法，近代以来在一些立法例中得到了保留。就要物合同的正当性，有名实相应说、返还义务前提说、无先在义务说、无偿行为人保护说等见解。前三种观点各有不足：它们或者是望文生义式的解说，或者是片面地将物的返还当作主要合同义务，或者是对即时交易场合物的交付作了不准确的解释。从无偿性着眼为要物合同立论有一定的说服力。罗马法上的要物合同均为无偿合同，其出现与无偿行为不宜采用要式口约有关。无偿合同应在拘束力、注意义务标准等方面得到特别对待，以免无偿行为人承担苛刻的法律后果。在被规定为要物合同的情况下，交付并非交付方的义务，而是使合同成立的法律事实。定金合同也是无偿合同，但使其须作特别处理的不是无偿性，而是定金法律关系的创设对当事人的利益有重要影响：创设立约定金法律关系后，放弃缔约者会遭受定金不利；解约定金法律关系的创设使得合同关系的松动，并且解约定金未必能填补相对人遭受的损失；违约定金责任的构成要件与违约损害赔偿有所差异，并且定金的数额或许高于损失额，从而可能具有惩罚性。成约定金则不同。成约定金合同的当事人不愿以一般规则处理目标合同的有效成立问题，而是更为慎重，增添了交付定金的要求。如果将成约定金合同界定为要物合同，不交付定金则成约定金合同不成立，结果是目标合同没有附加约款，交付定金不是目标合同的有效成立的条件。这种局面与当事人慎待目标合同的意思相悖。因此，成约定金合同不应被界定为要物合同。

    二、标的物不以金钱或其他可替代物为限

    关于能够充当定金的物为何，有多种观点。最狭隘的观点认为，标的物仅限于金钱，不应包括其他替代物、有价证券等。次狭隘的观点认为，标的物原则上以金钱为限，但金钱以外的适合用于定金担保的物也可以设定定金担保，不过在解释上应当从严，仅以性质上可以与金钱同视的物为限，例如无记名有价证券。

    通说认为，标的物为金钱或其他可替代物。之所以将不可替代物排除在外，是因为如果受领方有违约等行为，无法双倍返还，从而定金罚则无从适用。最宽松的观点则认为标的物也可以是不可替代物。前两种观点均不成立。最狭隘的观点理由是，将标的物扩大到一切替代物和有价证券会混淆定金担保与质权。该见解有误解。违约定金有担保作用是因为定金罚则的适用能够引导当事人的行为，定金也能填补债权人的损失，将标的物扩大到金钱之外的物不会使定金担保与质权无法区分。次狭隘的观点也无合理性可言。就立约定金、解约定金、违约定金来说，先则根据传统的理解收受定金方遭受定金罚则制裁时除返还定金外须交付等量的相同的物，再则即使另外交付的可以是等值的金钱，折合的标准也可能难以确定，从而通说较宽松的观点更为可取。不过就成约定金而言，不存在收受定金方受定金罚则制裁双倍返还的问题，从而能够充当标的物不以可替代物为限，也可以是不可替代物。只要不是违禁物品，均可以充当成约定金。

    三、成约定金不应有比例限制

    担保法第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”民法典第五百八十六条第二款沿用了担保法的做法，规定“定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。”这两个比例限制规定针对的均为违约定金。值得探讨的问题是成约定金是否有比例限制。《担保法司法解释》第一百二十一条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”根据体系解释，比例限制规定应适用于该司法解释所规定的成约定金。但着眼于比例限制规定的意旨，应将成约定金排除在《担保法司法解释》该条的适用范围之外。比例限制的宗旨在于避免遭受定金罚则制裁者遭受过大的损失，相对人获得过高的利益，致使定金约定具有“赌博”色彩。这一考虑对于立约定金、解约定金、违约定金都是成立的，但成约定金指在通过交付物使目标合同有效成立，不存在适用定金罚则的问题，从而不应有比例限制。具体交付多少由当事人协商确定。如果成约定金与交付方的给付标的物相同，给付标的物的全部数额会是实际的上限。如果二者不同，则以当事人的约定为准。

    四、成约定金交付后的处理

    就立约定金、解约定金、违约定金来说，交付定金后定金法律关系建立，此后定金开始发挥作用，亦即以可得适用定金罚则引导当事人的行为，以实际适用定金罚则满足相对人的利益。成约定金则不同，交付则目标合同有效成立，而非成约定金开始发挥作用。相应地，成约定金交付后的处理也有其特色。如果与交付方的给付标的物相同并且当事人另无约定，所交付的成约定金应构成给付的一部分。倘嗣后合同关系正常进展，没有返还问题。倘嗣后交付定金方因收受定金方根本违约解除了合同，可以请求返还定金。倘嗣后收受定金方因交付定金方根本违约解除了合同，其可以请求违约损害赔偿，并将所受领的定金用于抵充或者就定金主张抗辩。如果遭受的损失高于定金数额，收受定金方不作返还，另外可以请求赔偿未被填补的部分。如果遭受的损失低于定金数额，收受定金方应返还差额部分。如果与交付方的给付标的物不同，成约定金的交付无部分履行性质，除双方嗣后约定成约定金折抵交付定金方的部分履行，收受定金方应返还定金。不过，不宜认可交付定金之后交付方可以当即要求返还，否则成约定金的交付会徒具形式意义。因此，可以将返还时间确定为交付定金方履行合同义务之后。在此时间点，倘收受定金方的义务也已经履行完毕，目标合同关系即宣告消灭，收受定金方保留定金没有理由也没有意义，从而须加返还。如果交付定金方的义务履行完毕，而收受定金方的义务尚未履行完毕，保留定金只会给交付定金方带来不利，从而也应加以返还。倘交付成约定金后交付定金方或收受定金方违约，应根据合同是否解除、承担违约责任的为哪一方等因素确定成约定金应如何处理。比如，在因为交付定金方根本违约解除合同的情况下，收受定金方可以保留与交付定金方的给付义务以及损害赔偿义务相应的定金，就该部分的返还享有抗辩权。

    总之，成约定金合同是就目标成立的有效成立所作的附加约定，成约定金发挥作用凭借的是定金的交付而非可得适用定金罚则。因此，成约定金的制度安排有别于其他定金类型：成约定金合同不应被界定为要物合同；成约定金可以是不可替代物；成约定金无比例限制问题可言；成约定金交付后应如何处理须根据其与交付定金方的给付标的物是否相同等因素判断。

    张金海 （作者系四川大学法学院教授 ） 

文章出处：人民法院报